القانون الشامل
عزيزي الزائر / عزيزتي الزائرة يرجي التكرم بتسجبل الدخول اذا كنت عضو معنا
او التسجيل ان لم تكن عضو وترغب في الانضمام الي اسرة المنتدي
سنتشرف بتسجيلك
القانون الشامل

منتدي القانون العلم والمعرفة
 
الرئيسيةالرئيسية  البوابةالبوابة  اليوميةاليومية  س .و .جس .و .ج  بحـثبحـث  قائمة الاعضاءقائمة الاعضاء  المجموعاتالمجموعات  التسجيلالتسجيل  دخولدخول  
شاطر | 
 

 بحث مبدأ المشروعية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
Admin
Admin


عدد المساهمات: 1046
تاريخ التسجيل: 16/11/2012

مُساهمةموضوع: بحث مبدأ المشروعية    الثلاثاء نوفمبر 20, 2012 7:33 pm

المبحث الأول: التعريف بمبدأ المشروعية
لدراسة مبدأ المشروعية نعرض أولا مدلول هذا المبدأ وضمانات قيامه وهذا من خلال المطلب الأول، حيث نتناول في المطلب الثاني مصادر المبدأ سواء كانت مصادر مكتوبة أو غير مكتوبة.
المطلب الأول: تعريف مبدأ المشروعية وضماناته
إن لمفهوم مبدأ المشروعية معنيين أحدهما أوسع والأخر ضيق لذا يجب التفريق بينهما وهذا من خلال (الفرع الأول) أما الفرع الثاني فنتناول الضمانات القانونية والفعلية لقيام هذا المبدأ.
الفرع الأول: تعريف مبدأ المشروعية
يقصد بمبدأ المشروعية من نطاقها الواسع هو سيادة القانون أي خضوع جميع الأشخاص بما فيها السلطة العامة بكل هيئاتها وأجهزتها للقواعد القانونية السارية المفعول في الدولة.
أي بمعنى آخر وجوب توافق كل التصرفات التي تصدر من المواطنين وسلطات الدولة مع القواعد القانونية المختلفة المصدر المتعارف عليها من قبل.
أما المقصود بمبدأ المشروعية الإدارية (نطاق الضيق للمشروعية) أو مبدأ خضوع الإدارة للقانون معناه أن كل أعمال الإدارة يجب أن تكون أعمال مشروعة لا تخالف القانون يعني أن الإدارة ملزمة عند مباشرتها لأوجه نشاطها احترام القواعد القانونية أي كان شكلها ومصدرها وأية مخالفة لمبدأ المشروعية يرتب بطلان عمل الإدارة سواء كان قانونا أو فعلا ماديا، وهذا المعنى قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 09/05/1964 م.
من خلال تعريفنا لمبدأ المشروعية الإدارية والذي يعني خضوع الإدارة للقانون، فماذا يعني هذا الخضوع حتى يعتبر عمل الإدارة مشروعا، وفي هذا الصدد اختلف الفقه وظهرت ثلاثة اتجاهات متمايزة:
الاتجاه الأول: يجب أن تكون أعمال الإدارة تطبيقا لقاعة قانونية أي أن عمل الدارة يكون مشروعا إذا كان عبارة عن تطبيق للقانون وهذا اتجاه يوسع من مدلول مبدأ المشروعية على حساب سلطة الإدارة وحريتها في التصرف.
الاتجاه الثاني: يجب أن تكون أعمال الإدارة صادرة استنادا إلى القانون، أي أن أعمال الإدارة تكون مشروعة إذا كانت صادرة بناءا على أساس قانوني وغير ذلك يعتبر عمل الإدارة غير مشروع ومآله الإلغاء.
الاتجاه الثالث: يجب أن تكون أعمال الإدارة غير مخالفة لأحكام القانون بمعنى أن أعمال الإدارة مشروعة ما لم تخالف القانون وهذا الاتجاه يوسع من سلطة الإدارة بلا شك.
أما الرأي الراجح في الفقه فقد جمع بين الاتجاه الثاني والثالث أي هناك تكامل بين الرأيين.
الفرع الثاني: ضمانات تحقيق مبدأ المشروعية
لضمان سيادة مبدأ المشروعية وتحقيق جميع آثار يجب توفر مجموعة من الضمانات القانونية والفعلية.
أولا: الضمانات القانونية
1- مبدأ الفصل بين السلطات: الذي يحدد كل سلطة في الدولة مجال وحدود اختصاصها حتى لا تتعدى اختصاصات سلطة أخرى وهذا حسب مقولة الفقيه منتيسكيو "السلطة توقف السلطة".
2- خضوع الإدارة للقانون: أي مطابقة أعمال الإدارة لروح ونص القانون.
3- تكريس مبدأ تحديد الاختصاصات الإدارية: أي تحديد للإدارة الاختصاصات المقيدة والتقديرية للسلطات الإدارية.
4- إخضاع الإدارة لرقابة القضاء: وهي حتمية لسيادة مبدأ المشروعية وحمايته وكذا حماية حريات وحقوق المواطنين تجاه نشاط الإدارية الغير مشروعة.
ثانيا: الضمانات الفعلية "العملية"
1. وجود صحافة حرة ومستقلة.
2. وجود أحزاب سياسية مستقلة وحقيقية.
3. وجود رأي عام مؤثر.
4. كثرة المنظمات المعبرة عن مصالح الأفراد وفئات المجتمع.
5. ارتفاع المستوى الثقافي والفكري للمجتمع.

المطلب الثاني: مصادر مبدأ المشروعية:
يستمد مبدأ المشروعية قواعده وأحكامه من مصادر مختلفة ومتنوعة فمنها ما يرد من مصادر مكتوبة (الفرع الأول) وأخرى غير مكتوبة (الفرع الثاني).
الفرع الأول: المصادر المكتوبة
وتشمل المصادر المكتوبة لمبدأ المشروعية التشريع بمعناه الواسع على اختلاف درجاته من الدستور، وقانون وتنظيم.
أولا: التشريع الأساسي – الدستور
وهو القانون الأسمى الذي يضمن الحقوق والحريات الفردية والجماعية ويضمن الشرعية على ممارسات السلطات ويكفل الحماية القانونية في مجتمع تسوده الشرعية فالدستور يتميز بالسمو بالنظر إلى مصادره (السلطة التأسيسية) وبما يتضمنه من مبادئ تعتبر أساسية لبناء المجتمع في مختلف جوانبه.
لكن الأشكال الذي يطرح عادة هل تعتبر ديباجة الدستور جزءا يدخل في تكوين مبدأ المشروعية أم لا؟
لقد أخذ الرأي الراجح في الفقه على التمييز بين:
- المبادئ والأحكام القانونية المتضمنة في الديباجة فهي كباقي مواد الدستور وبالتالي على السلطات الالتزام بها تحت رقابة القضاء.
- أما ما تتضمنه من توجيهات وإرشادات فهي تختلف في طبيعتها عن الأول، والجدير بالذكر أن المجلس الدستوري الفرنسي قد فصل في الإشكال بنصه صراحة في مادة دستورية تقرّ بإلزامية ديباجة الدستور الفرنسي على عكس الدستور الجزائري.
ثانيا: التشريع العادي "القانون"
وهي مختلف القوانين التي تضعها السلطة التشريعية (البرلمان – المجلس الشعبي الوطني – مجلس الأمة) في المجالات التي يخولها إياها الدستور بموجب المادتين 122 – 123 وللحفاظ على مبدأ المشروعية فالإدارة العامة ملزمة بهذه القوانين شريطة أن تكون مطابقة للدستور سواء كانت قوانين عادية أو عضوية.
وما يمكن إضافته في هذا الصدد الاتفاقات والمعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية بعد موافقة البرلمان فهي تعتبر جزء من النظام القانوني للدولة مع سموها على القوانين لكنها تخضع لرقابة دستورية أيضا.
ثالثا: التشريع الفرعي "اللوائح التنظيمية"
وهي كل ما تصدره هيئات وأجهزة الإدارة العامة من قرارات إدارية تنظيمية تتعلق بالأوضاع والمراكز العامة.
وبظهر التشريع الفرعي أساسًا في السلطة التنظيمية المخولة لبعض هيئات الإدارة العامة بحيث تسن قواعد عامة ومجردة لا تختلف على القانون العادي من الناحية المادية لكن الاختلاف يظهر من الناحية الشكلية حيث تستند السلطة التنظيمية لكل من رئيس الجمهورية، فرئيس الجمهورية وحسب المادة 125 من الدستور له الحق في ممارسة السلطة التنظيمية في غير المسائل المخصصة للقانون بواسطة التوقيع على المراسيم الرئاسية، وتعتبر سلطة واسعة وغير محددة.
أما الحكومة فتمارس هي أيضا سلطة تنظيمية لكنها محددة ومرتبطة بالسلطة التشريعية في إطار تطبيقه لبرنامج حكومته حسب المادة 85/3 من الدستور الجزائري.
وعليه فإن مبدأ المشروعية يتحقق باحترام تدرج هذه المصادر المكتوبة طبقًا لتدرج القواعد القانونية بحيث تأخذ القاعدة قوة ورتبة الجهة المصدرة لها.
الفرع الثاني: المصادر الغير مكتوبة
تشمل المصادر الغير مكتوبة لمبدأ المشروعية الإدارية في العرف الإداري والمبادئ العامة للقانون.
أولا: العرف
على غرار باقي الأعراف الأخرى فإن العرف الإداري يقوم على ركنيين أساسيين وهما:
الركن المادي: وهو اعتبار الإدارة العامة في تصرفاتها على سلوك معين ومتكرر.
الركن المعنوي: وهو اعتقاد بإلزامية هذه التصرفات سواء من إدارة أو متعاملين معينين، فإن العرف الإداري يعتبر مصدرا لمبدأ المشروعية الإدارية فهي تخضع له في ممارسة أعمالها ويترتب على مخالفتها بطلان تلك الأعمال، لكن شريطة أن لا يكون هذا العرف مخالفا للتشريع وهذا ضمانا لمبدأ تدرج القواعد القانونية بالدولة.
ثانيا: المبادئ العامة للقانون
وهو مجموعة المبادئ العامة للقانون والغير مكتوبة ويعتبر منشئ القضاء الإداري (مجلس الدولة الفرنسي) من خلال أحكامه وقراراته، ومن أهم هذه المبادئ نجد مبدأ كفالة حق الدفاع، مبدأ العدل والإنصاف، مبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية، مبدأ استمرارية المرافق العامة والتي تسري على إدارة في مختلف جوانبها.
أما من ناحية قوتها الإلزامية فهي ذات مصدر قضائي خالص حسب الفقيه الفرنسي "دي لوبادير" وهذا ما يتماشى مع الوضع في الجزائر حسب المادة 152/3 من الدستور ونفس السياق ذهبت المادة 31 من القانون العضوي 98-10 (30/05/1998) المتعلق باختصاص مجلس الدولة.
أما من حيث مرتبتها فيذهب أغلبية الفقه إلى ضرورة إلزام السلطة بها وعدم مخالفتها لما لها من قيمة قانونية من أجل المحافظة على مبدأ المشروعية.

المبحث الثاني: الرقابة على نشاط الإدارة وحدود المشروعية
تخضع أعمال وتصرفات الإدارة العامة لأنواع متعددة من الرقابة الداخلية والخارجية ولعل أهمها الرقابة القضائية إضافة إلى الرقابة الإدارية والسياسية والتشريعية (المطلب الأول) وهذا بالنسبة لجميع أعمال الإدارة لضمان احترام مبدأ المشروعية في الدولة لأن هذا المبدأ لا يؤخذ في معظم الوقت فإنه يعترف للإدارة العامة بالسلطة التقديرية وهذا في ظروف غير عادية واستثنائية (المطلب الثاني).
المطلب الأول: أشكال الرقابة على أعمال الإدارة العامة
تخضع الإدارة العامة لأنواع مختلفة من الرقابة وهذا كله بغية حماية المصلحة العامة والتأكد من مشروعية النشاط الإداري وهذا كله يتم على النحو التالي:
الفرع الأول: الرقابة الإدارية
وهي رقابة الإدارة لنفسها بنفسها أي رقابة ذاتية تمارسها الإدارة على نفسها كرقابة الإدارة المركزية (الوزارة) على الإدارة المحلية (الولاية) وتأخذ الرقابة الإدارية الصور الرئيسية التالية:
أولا: الرقابة التلقائية
وجود آليات داخل الجهاز الإداري من أجل تحسس الخلل وإصلاحه مثل سجل الاقتراحات، التقييم الدوري.
ثانيا: الرقابة الرئاسية
يخول القانون للرئيس الإداري الحق في تدخل من أجل التحقيق في أعمال مرؤوسيه من أجل تعديلها أو إلغائها وهذا بناءا على تظلم أو طعن رئاسي أو من تلقاء نفسه.

ثالثا: الرقابة الوصائية
خضوع بعض الأشخاص المعنوية ذات الاستقلال الغير مخالف للرقابة وإشراف السلطة الوصية مثل وصاية الوالي على أعمال البلدية.
الفرع الثاني: الرقابة السياسية
تمارس الرقابة السياسية على الإدارة العامة وفق أشكال متعددة من أهمها:
أولا- الاقتراع العام: يعتبر الانتخاب وسيلة مراقبة ومحاسبة الإدارة بصفة دورية.
ثانيا- الأحزاب: خاصة منها المعارضة، فهي تقوم بدور مراقبة ممارسات الإدارة عن طريق منتخبيها على مستوى المجالس النيابية
ثالثا- الرأي العام: الذي يمثل جماعة الضغط بواسطة جمعيات ونقابات مختلفة وهذا طبقا للقانون بواسطة وسائل ضغط متعددة منها الإضرابات والاحتجاجات.
الفرع الثالث: الرقابة التشريعية
في ظل مبدأ الفصل بين السلطات الغير مطلقة فإنه تبرز رقابة السلطة التشريعية على الإدارة العامة (الحكومة) وفق أحسن آليات التالية:
أولا- الاستماع والاستجواب: طبقا للمادة 133 من الدستور يمكن للجان البرلمان الاستماع لأي عضو من الحكومة أو استجوابه أو استجواب الحكومة بأكملها.
ثانيا- السؤال: وفقا للمادة 134 يمكن للبرلمان مساءلة أي وزير كتابيا أو شفويا.
ثالثا- مناقشة بيان السياسة العامة: حسب المادة 84 من الدستور حيث تلتزم الحكومة كل سنة بتقديم بيان عن السياسة العامة تعقبه مناقشة لعمل الحكومة من طرف البرلمان.
رابعا- لجنة تحقيق: بموجب المادة 161 من الدستور لأي غرفة من البرلمان إنشاء لجان تحقيق في قضايا ذات مصلحة عامة.
خامسا- مناقشة الميزانية العامة: حسب المادة 160 من الدستور للبرلمان حق مصادقة على قانون المالية (رقابة قبلية) كما له الحق المساءلة بعد نهاية السنة المالية (رقابة بعدية)


الفرع الرابع: الرقابة القضائية
بالمقارنة مع الرقابات السالف ذكرها تعتبر الرقابة القضائية من أهم وسائل الرقابة على أعمال الإدارة وذلك باتصافها بالحياد والموضوعية وهذا نظرا لما يتمتع به القضاء من استقلال وضمانات قانونية لذا فالرقابة القضائية هي رقابة خارجية مما يجعلها أكثرا حيادا من الرقابة الإدارية، كما تعتبر الرقابة القضائية رقابة فعّالة وذلك بحيازة القرارات والأحكام القضائية لقوة الشيء المقضي فيه فهي رقابة عامة على جميع أعمال الإدارة.
المطلب الثاني الاستثناءات الواردة على مبدأ المشروعية
على الرغم من التزام الإدارة باحترام مبدأ المشروعية إلا أن هذا المبدأ لا يطبق بشكل مطلقا نظرا لما تتمتع به الإدارة من حرية في نشاطاتها تفرضها مقتضيات المصلحة العامة، فيعترف لها بسلطة تقديرية إضافة إلى وجود ظروف استثنائية من شأنها الحدّ من نطاق مبدأ المشروعية وعليه فهو يتصف بالمرونة متأثرا بالعوامل التالية:
الفرع الأول: السلطة التقديرية
للإدارة العامة مسلكان في السلطة:
1- سلطة مقيّدة: حيث يفرض القانون على الإدارة اتخاذ قرار بصورة معينة مسبقا.
2- سلطة تقديرية: ترك الحرية للإدارة في اتخاذ القرار من عدمه، فهذا يكون مراعاة لظروف ومقتضيات السائدة بالإدارة.
ويعتبر مجال النظام العام أحد المجالات التي تظهر فيه السلطة التقديرية للإدارة التي تختار القرار المناسب للظروف المحيطة به والتي لا يمكن أن يحددها المشرع أو معلمها القاضي مسبقا.
وكي تكون قرارات الإدارة العامة صحيحة وسليمة حسب النظام القانوني السائد وضمانا لمبدأ المشروعية فقد خول القانون للقضاء مراقبة الإدارة حتى لا تتعسف في استعمال السلطة التقديرية وهذا لحماية حقوق وحريات الأفراد.
الفرع الثاني: الظروف الاستثنائية
حفاظا على أمن البلاد في حالة تهديد أجنبي على سلامة التراب الوطني فلقد خوّل الدستور لرئيس الجمهورية السلطة التقديرية في اتخاذ تدابير مناسبة لردّ الخطر، وأهم الوسائل القانونية لتحقيق ذلك وهذا في الحالات التالية:
حالة الحصار وحالة الطوارئ: حيث ترك لرئيس الجمهورية السلطة التقديرية لتحديد وقائع تهدد أمن البلاد وحسب المادة 92 من الدستور فإنه يتم تنظيم حالة الطوارئ وحالة الحصار بموجب قانون عضوي.
الحالة الاستثنائية: وهذا في حالة الخطر الداهم الذي يهدد سلامة البلاد فلرئيس الجمهورية سلطة تقديرية في إعلان مدة استثنائية غر محدودة ويمكن إنهائها بموجب مرسوم رئاسي بنفس إجراءات إعلانها (توازي الأشكال).
حالة الحرب: وفقا للمادة 95 من الدستور لرئيس الجمهورية إعلان حالة الحرب في حالة ازدياد الخطورة على أمن الدولة أو وقع العدوان فعليا ويتم هذا الإعلان وفق مجموعة من الإجراءات الشكلية وهذا طبقا لقواعد القانون الدولي حتى تكتسي الحرب مشروعيتها وعلى اثر هذا تمدد عهدة الرئيس ويجمد العمل بالدستور إلى غاية نهاية الحرب وهذا حفاظا على سلامة الدولة.
الفرع الثالث: أعمال السيادة
هي مجموعة من الأعمال تقوم بها السلطات المركزية والتي تستند إلى باعث سياسي، وتتجلى أعمال السيادة في مجالين أساسيين هما:
أولا: علاقة السلطة التنفيذية بالسلطة التشريعية:
من خلال الأعمال المتعلقة بتنظيم العلاقة بين السلطة التنفيذية والسلطة التشريعية إضافة إلى التصرفات التي تجريها الحكومة في إعداد المشاريع والقوانين.
ثانيا: العلاقات الدولية
أين تظهر أعمال السيادة جليا بالنسبة للسلطة التنفيذية من خلال مجموعة من الأعمال من بينها:
- الأعمال المتعلقة بإبرام المعاهدات.
- الأعمال المتعلقة بالتمثيل الدبلوماسي بالخارج.
- الأعمال المتعلقة بإدارة وتسيير الحرب.
وما يميز النظام القانوني لأعمال السيادة أنها لا تخضع لأي نوع من الرقابة القضائية إدارية كانت أو عادية كما لا يمكن الطعن فيها بالإلغاء.
وأعمال السيادة هي محل انتقاد لأنها توسع من السلطة التنفيذية مما يجعل حقوق وحريات الأفراد في خطر كبير.

الخطة:
 المبحث الأول: التعريف بمبدأ المشروعية.
 المطلب الأول: تعريف مبدأ المشروعية وضماناته.
 الفرع الأول: تعريف مبدأ المشروعية.
 الفرع الثاني: ضمانات تحقيق مبدأ المشروعية.
 المطلب الثاني: مصادر مبدأ المشروعية.
 الفرع الأول: المصادر المكتوبة.
 الفرع الثاني: المصادر الغير مكتوبة.
 المبحث الأول: الرقابة على نشاط الإدارة وحدود المشروعية.
 المطلب الأول: أشكال الرقابة على أعمال الإدارة العامة.
 الفرع الأول: الرقابة الإدارية.
 الفرع الثاني: الرقابة السياسية.
 الفرع الثالث: الرقابة التشريعية.
 الفرع الرابع: الرقابة القضائية.
 المطلب الثاني:الاستثناءات الواردة على مبدأ المشروعية.
 الفرع الأول: السلطة التقديرية.
 الفرع الثاني: الظروف الاستثنائية.
 الفرع الثالث: أعمال السيادة.
خاتمة:


المراجع:
 د.إبراهيم عبد العزيز شيحا، القضاء الإداري (مبدأ المشروعية)، مصر، 2003
 د.محمد الصغير بعلي، الوجيز في المنازعات الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر 2005.
 أ.عمور سلامي، الوجيز في المنازعات الإدارية، جامعة الجزائر، سنة 2004- 2005.
 أ.خلوفي رشيد، القضاء الإداري تنظيم واختصاص، ديوان المطبوعات الجامعية،
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو http://droit.moontada.com
 

بحث مبدأ المشروعية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
القانون الشامل ::  :: -